언론보도|2022 원가연 아동인권 포럼2023.10.25
아동의 가정 외 분리와 복귀 제도의 문제점-정훈태 변호사
언론보도|2022 원가연 아동인권 포럼2023.10.25
본문
아동의 가정 외 분리와 복귀 제도의 문제점
정훈태 변호사(법률사무소 승소·한부모가족협회 대표)
아동학대 사건의 문제점
최근 부모가 아동을 학대하거나, 유기하여 아동들이 사망하는 사건들이 사회적으로 문제 되면서 아동학대 사건을 처리하기 위한 법적 제도들이 개정되었다.
특히 가정에서의 아동학대 사건은 행위자에 대한 처벌, 아동에 대한 복지, 원가정의 보호 등 동시에 고려되어야 할 점이 많으므로 충분한 논의를 거쳐 법적 제도들이 완비되어야 했으나 그렇지 못하여 현재에도 활발하게 개정이 이루어지고 있고, 많은 법적 제도의 공백으로 인하여 선의의 피해자들이 생기고 있다.
이에 현행법에서 아동의 가정 외 분리 및 복귀 제도의 문제점을 지적하고자 한다.
현행법상 아동의 가정 외 분리 제도
1) 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 아동학대처벌법)상의 제도
(1) 응급조치
제12조(피해아동 등에 대한 응급조치) ① 제11조제1항에 따라 현장에 출동하거나 아동학대범죄 현장을 발견한 경우 또는 학대현장 이외의 장소에서 학대피해가 확인되고 재학대의 위험이 급박ㆍ현저한 경우, 사법경찰관리 또는 아동학대전담공무원은 피해아동, 피해아동의 형제자매인 아동 및 피해아동과 동거하는 아동(이하 “피해아동등”이라 한다)의 보호를 위하여 즉시 다음 각 호의 조치(이하 “응급조치”라 한다)를 하여야 한다.
이 경우 제3호의 조치를 하는 때에는 피해아동등의 이익을 최우선으로 고려하여야 하며, 피해아동등을 보호하여야 할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 피해아동등의 의사를 존중하여야 한다.<개정 2016. 5. 29., 2020. 3. 24.>
1. 아동학대범죄 행위의 제지
2. 아동학대행위자를 피해아동등으로부터 격리
3. 피해아동등을 아동학대 관련 보호시설로 인도
4. 긴급치료가 필요한 피해아동을 의료기관으로 인도
과거 응급조치는 아동학대신고 현장에 출동한 경찰관과 아동보호전문기관 직원이 아동학대 여부를 판단하여 행위자와 피해 아동을 분리하였으나 전문가가 아닌 개인 기관의 직원이 아동학대 여부의 판단하기에 전문성이 부족하다고 판단되어 2020. 3. 24. 아동보호전문기관 직원이 아닌 아동학대전담공무원이 아동학대 여부를 판단하도록 개정되었다.
제12조(피해아동에 대한 응급조치) ① 제11조제1항에 따라 현장에 출동하거나 아동학대범죄 현장을 발견한 사법경찰관리 또는 아동보호전문기관의 직원은 피해아동 보호를 위하여 즉시 다음 각 호의 조치(이하 “응급조치”라 한다)를 하여야 한다. 이 경우 제3호의 조치를 하는 때에는 피해아동의 의사를 존중하여야 한다(다만, 피해아동을 보호하여야 할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다). <개정 2016. 5. 29.>
1. 아동학대범죄 행위의 제지
2. 아동학대행위자를 피해아동으로부터 격리
3. 피해아동을 아동학대 관련 보호시설로 인도
4. 긴급치료가 필요한 피해아동을 의료기관으로 인도
제12조(피해아동 등에 대한 응급조치)
③ 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 응급조치는 72시간을 넘을 수 없다. 다만, 본문의 기간에 공휴일이나 토요일이 포함되는 경우로서 피해아동등의 보호를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 48시간의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. <개정 2021. 1. 26.>
응급조치는 72시간을 넘을 수 없으며, 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 48시간 범위에서 연장이 가능하다. 위 시간을 초과하여 행위자와 아동을 분리하기 위해서는 법원의 임시조치 결정이 필요하고, 검사는 법원에 임시조치 신청을 한다.
(2) 임시조치
제19조(아동학대행위자에 대한 임시조치) ① 판사는 아동학대범죄의 원활한 조사ㆍ심리 또는 피해아동등의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 아동학대행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “임시조치”라 한다)를 할 수 있다. <개정 2020. 3. 24.>
1. 피해아동등 또는 가정구성원(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조제2호에 따른 가정구성원을 말한다. 이하 같다)의 주거로부터 퇴거 등 격리
2. 피해아동등 또는 가정구성원의 주거, 학교 또는 보호시설 등에서 100미터 이내의 접근 금지
3. 피해아동등 또는 가정구성원에 대한 「전기통신기본법」 제2조제1호의 전기통신을 이용한 접근 금지
4. 친권 또는 후견인 권한 행사의 제한 또는 정지
5. 아동보호전문기관 등에의 상담 및 교육 위탁
6. 의료기관이나 그 밖의 요양시설에의 위탁
7. 경찰관서의 유치장 또는 구치소에의 유치
검사의 임시조치 신청이 있으면 판사는 2개월을 초과하지 않은 범위에서 임시조치를 결정한다.
임시조치는 피해 아동이 아니라 행위자를 심사하는 절차이고 행위자의 권리를 제한하는 방법으로 조치가 이루어진다. 따라서 응급조치의 적법성을 심사하지는 않는다.
통상 지방법원의 영장담당 판사가 임시조치 여부를 결정하고 있으며, 응급조치 이후 임시조치 결정 시까지 임시조치의 정도를 판단할 충분한 수사가 이루어지지 않는 경우가 많다.
(3) 피해아동보호명령
제47조(가정법원의 피해아동에 대한 보호명령) ① 판사는 직권 또는 피해아동, 그 법정대리인, 변호사, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 청구에 따라 결정으로 피해아동의 보호를 위하여 다음 각 호의 피해아동보호명령을 할 수 있다. <개정 2017. 12. 19., 2020. 3. 24.>
1. 아동학대행위자를 피해아동의 주거지 또는 점유하는 방실(房室)로부터의 퇴거 등 격리
2. 아동학대행위자가 피해아동 또는 가정구성원에게 접근하는 행위의 제한
3. 아동학대행위자가 피해아동 또는 가정구성원에게 「전기통신기본법」 제2조제1호의 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한
4. 피해아동을 아동복지시설 또는 장애인복지시설로의 보호위탁
5. 피해아동을 의료기관으로의 치료위탁
5의2. 피해아동을 아동보호전문기관, 상담소 등으로의 상담ㆍ치료위탁
6. 피해아동을 연고자 등에게 가정위탁
7. 친권자인 아동학대행위자의 피해아동에 대한 친권 행사의 제한 또는 정지
8. 후견인인 아동학대행위자의 피해아동에 대한 후견인 권한의 제한 또는 정지
9. 친권자 또는 후견인의 의사표시를 갈음하는 결정
법원은 피해아동보호명령을 통해 피해 아동에 대한 가정 외 분리의 필요성과 적절한 기간 등을 심사하여 피해 아동을 분리할 수 있다.
제51조(피해아동보호명령의 기간) ① 제47조제1항제1호부터 제5호까지, 제5호의2 및 제6호부터 제8호까지의 피해아동보호명령의 기간은 1년을 초과할 수 없다. 다만, 관할 법원의 판사는 피해아동의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우 직권 또는 피해아동, 그 법정대리인, 변호사, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 청구에 따른 결정으로 6개월 단위로 그 기간을 연장할 수 있다.<개정 2017. 12. 19., 2020. 3. 24.>
피해아동보호명령은 1년을 초과할 수 없으나, 필요한 경우는 6개월 단위로 그 기간을 연장할 수 있다.
피해아동보호명령은 법원이 수사기관 및 행정기관의 자료를 토대로 심사를 한다는 점에서 의미가 있으나, 실무에서는 아동의 분리가 피해아동보호명령이 아닌 아동복지법상의 보호조치로 분리된다.
2) 아동복지법상의 제도
(1) 보호조치
제15조(보호조치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 관할 구역에서 보호대상아동을 발견하거나 보호자의 의뢰를 받은 때에는 아동의 최상의 이익을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호에 해당하는 보호조치를 하여야 한다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 12. 29.>
1. 전담공무원, 민간전문인력 또는 아동위원에게 보호대상아동 또는 그 보호자에 대한 상담ㆍ지도를 수행하게 하는 것
2. 「민법」 제777조제1호 및 제2호에 따른 친족에 해당하는 사람의 가정에서 보호ㆍ양육할 수 있도록 조치하는 것
3. 보호대상아동을 적합한 유형의 가정에 위탁하여 보호ㆍ양육할 수 있도록 조치하는 것
4. 보호대상아동을 그 보호조치에 적합한 아동복지시설에 입소시키는 것
5. 약물 및 알콜 중독, 정서ㆍ행동ㆍ발달 장애, 성폭력ㆍ아동학대 피해 등으로 특수한 치료나 요양 등의 보호를 필요로 하는 아동을 전문치료기관 또는 요양소에 입원 또는 입소시키는 것
6. 「입양특례법」에 따른 입양과 관련하여 필요한 조치를 하는 것
지방자치단체장은 아동복지법의 보호조치(제15조)가 가능하며, 행정처분이다. 일반적인 행정처분과 다르게 보호조치 기간이 규정되어 있지 않으며, 침익적 행정처분의 경우 행정절차법상의 절차(사전통지, 의견통지, 이유제시)를 준수하도록 되어 있으나, 동법 제5항은 이러한 절차 일부를 배제하고 있다.
제15조(보호조치) ⑤ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항제3호부터 제6호까지의 보호조치 및 제6항의 일시보호조치를 함에 있어서 해당 보호대상아동의 의사를 존중하여야 하며, 보호자가 있을 때에는 그 의견을 들어야 한다. 다만, 아동의 보호자가 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조제5호의 아동학대행위자(이하 “아동학대행위자”라 한다)인 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 1. 28., 2016. 3. 22., 2017. 10. 24., 2020. 12. 29.>
제12조(아동복지심의위원회) ① 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 그 소속으로 아동복지심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)를 각각 둔다. 이 경우 제2호부터 제8호까지의 사항에 관한 심의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 심의위원회 소속으로 사례결정위원회를 두고, 사례결정위원회의 심의를 거친 사항은 심의위원회의 심의를 거친 사항으로 본다. <개정 2020. 12. 29., 2021. 12. 21.>
1. 제8조에 따른 시행계획 수립 및 시행에 관한 사항
2. 제15조에 따른 보호조치에 관한 사항
3. 제16조에 따른 퇴소조치에 관한 사항
4. 제16조의3에 따른 보호기간의 연장 및 보호조치의 종료에 관한 사항
5. 제18조에 따른 친권행사의 제한이나 친권상실 선고 청구에 관한 사항
6. 제19조에 따른 아동의 후견인의 선임이나 변경 청구에 관한 사항
7. 지원대상아동의 선정과 그 지원에 관한 사항
8. 그 밖에 아동의 보호 및 지원서비스를 위하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 필요하다고 인정하는 사항
한편 동법은 지방자치단체의 보호조치 결정 및 가정 복귀에 대하여 아동복지심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있다.
현행법상 아동의 가정 외 분리 제도의 문제점
1) 응급조치(아동학대처벌법 제12조)
(1) 아동학대 여부의 판단 미숙
아동학대신고가 접수되면 경찰관과 아동학대 여부를 판단할 아동학대전담공무원이 현장에 출동한다.
과거 아동보호전문기관 직원이 아동학대 여부를 판단할 때는 전문성이 부족해 아동학대의 정황이 없음에도 아동학대로 사건이 접수되는 경우가 많았고, 이를 보완하기 위하여 2020. 3.경 법률개정이 이루어져 현재는 아동학대전담공무원이 현장에 출동하고 있으나, 여전히 아동학대전담공무원(과거 아동보호전문기관 직원)이 아동학대의 여부를 판단할 충분한 전문성이 없다는 지적이 많다.
아동을 원가정과 분리하는 조치는 그 기간의 정도를 떠나 부모와 아동에게 지울 수 없는 평생의 정신적 고통을 줄 여지가 크고, 가족 간의 신뢰 관계를 영구히 훼손할 수 있다는 점에서 매우 신중하게 판단되어야 한다.
즉 아동학대전담공무원은 아동학대가 있었다는 이유만으로 원가정과 아동을 분리해서는 안 되고, 아동과 원가정을 분리할 정도의 죄질이 무거운 아동학대가 있었다고 판단되는 경우에만 분리조치를 해야 한다.
그러나 실무에서는 엄마가 밥 먹으라고 아동의 등을 때렸다는 이유 혹은 부모가 부부싸움을 했다는 이유로 아동이 가정과 분리되는 경우가 발생하는 등 학대라고 판단하기 어려운 경우까지 원가정과 아동을 분리하는 사례가 나오고 있다.
아동학대전담공무원의 전문성이 많이 의심되는 부분이다.
(2) 심사절차의 공백
아동학대는 범죄행위이고, 원가정과 아동을 분리하는 조치는 침익적인 행위이기 때문에 아동학대와 가정 외 분리조치는 모두 신중하게 결정되어야 한다.
아동학대의 행위자는 수사기관과 법원 등의 사법심사를 통해서 처벌의 여부나 정도가 결정되나, 행위자와 아동을 분리하는 응급조치는 담당 공무원의 판단에 의해서만 결정될 뿐 응급조치가 적절한 조치였는지에 대해서 다른 기관 혹은 상위 기관의 추가적인 심사절차가 규정되어 있지 않다.
한편 응급조치는 72시간으로 제한되어 있고 이에 응급조치 한 경찰관은 검사를 통해 법원에 분리조치를 연장하는 의미의 임시조치 신청을 하도록 규정되어 있어 사법심사의 대상이 된다고 오해하는 경우가 있다. 그러나 임시조치는 기본적으로 행위자를 행위 정도를 판단하는 절차이고, 응급조치의 적법성을 심사하지 않는다.
설령 임시조치에서 응급조치를 연장하지 않는다는 판단을 해서 아동을 복귀하는 결정을 하더라도 행정기관은 아동의 가정 외 분리를 아동복지법상의 보호조치로 포섭하여 아동과 행위자를 분리할 수 있어 실질적으로는 응급조치는 사법심사 역시 배제하고 있다.
즉 응급조치는 아동학대전담공무원이 아동 분리를 결정하면 이후 이 결정이 적절한 결정이었는지를 심사하는 절차가 없는 상황이다.
2) 보호조치(아동복지법 제15조)
(1) 기간 제한이 없음
아동학대처벌법상의 응급조치(72시간), 임시조치(2달), 피해아동보호명령(1년)은 아동의 가정 분리가 가능한 기간을 두고 있으며, 부득이하게 연장해야 하는 경우 사법심사를 거쳐 연장해야 한다.
그러나 아동복지법상의 보호조치의 경우 보호대상아동의 연령이 18세에 달하였거나, 보호 목적이 달성되었다고 인정되면 보호조치가 종료된다고 규정되어 있어 실질적으로 기간의 제한이 없고, 행정기관이 분리기간을 결정할 수 있도록 폭넓은 재량이 부여되어 있다.
실무적으로 아동학대로 판단되기 어려운 사건에까지 보호조치로 장기간 아동과 가정을 분리하는 상황이 빈번하고, 이러한 기간의 제한 없이 장기간 가족과 떨어져 있다 보니 아동이 정서적으로 더 불안해지거나 오히려 가족이 아동을 유기하였다고 오인하여 가족과의 유대관계가 심각하게 훼손되는 경우가 있다.
따라서 보호조치의 기간을 아동학대의 정도에 따라 구체적으로 규정하는 등의 기간을 제한하는 경우 규정이 필요하다.
(2) 절차의 위법성
사범심사는 소송자료가 행위자에게 공개되고, 이에 행위자는 수사절차의 적법성을 모두 확인할 수 있고 이 과정에서 위법적인 절차가 있으면 이의를 할 수 있는 제도가 있다.
그러나 보호조치의 경우 행위자에게 있어 침익적인 행정처분인데도 행정절차법상의 절차(사전통지, 의견청취, 이유제시)가 지켜지지 않는 경우가 많아 행위자는 왜 보호조치가 된 것인지 왜 계속되고 있는지 알 수 없는 경우가 많다.
더욱이 아동의 분리와 복귀를 실질적으로 결정하는 아동복지심의위원회도 비공개로 진행되고, 그 심사자료들도 모두 비공개이기 때문에 보호조치가 적법한 절차를 통해 결정된 것인지 알 수 없는 경우가 많다.
따라서 아동복지법상에 아동의 분리 상태와 아동의 상황 및 보호조치의 필요성 등을 행위자에게 알리고, 행위자도 의견을 청취하는 절차가 필요하다.
(3) 사법판단의 배제
행정처분은 행정기관의 판단에 의한 행위이므로 사법기관은 행정기관의 판단을 존중하고, 행정처분에 대한 개입은 최소화되어야 한다.
그러나 보호조치는 일반적인 행정처분과 다르다. 보호조치는 행위자가 아동을 학대하였다는 전제하에 행위자와 아동을 분리하는 조치이고, 행위자의 아동학대 행위는 사법심사의 대상이므로 행위자에 대한 사법심사의 결과에 따라 보호조치의 적법성이 같이 판단된다.
따라서 보호조치는 일반적인 행정처분과 다르게 사법기관의 판단에 영향을 받도록 되어 있다.
그러나 현재 아동복지법에서는 아동학대에 대한 사법기관의 판단을 적용하는 규정이 없어 행정기관에서 자의적으로 행위자의 아동학대를 판단하고 있는데, 법원에서 행위자가 아동학대를 하지 않았다고 판단한 경우(무죄)에도 행정기관은 행위자가 아동학대를 하였다고 판단(유죄)하고 보호조치를 계속하는 경우가 있다.
따라서 행위자의 아동학대 여부에 대한 사법기관의 판단을 적용하는 규정이 필요하다.
아동의 가정 외 분리 제도의 대책
1) 법의 개정
현행법상 아동 분리는 사법기관이 판단하는 아동학대처벌법과 행정기관이 판단하는 아동복지법으로 이원화되어 있다.
위에서 언급하였듯이 아동학대처벌법상의 응급조치의 그 적법성을 심사하는 과정이 배제되어 있으므로 법의 개정이 필요하고, 아동복지법상의 보호조치는 과도한 재량권이 부여되어 있으므로 법의 구체화를 통해서 재량권을 축소할 필요가 있다.
또 아동학대처벌법과 아동복지법은 구분되어 있으나 아동과 행위자를 분리한다는 하나의 행위를 다른 법에서 규정하고 있는 것이므로 이원화된 법체계를 일원화하거나 서로 상호보완하여 작용하도록 법을 개정할 필요성이 있어 보인다.
2) 아동학대 사건의 전문성
아동보호전문기관과 아동학대전담공무원의 전문성 부족은 계속 지적된 문제다.
아동과 원가정의 분리는 매우 중한 조치이기 때문에 신중하게 판단되어야 하고, 아동을 협박 혹은 폭행하거나 성추행하는 등 죄질이 나쁘고, 매우 중하게 처벌되는 정도의 아동학대가 의심되는 경우에만 이루어져야 한다.
현재 아동학대전담공무원은 아동의 진술만으로 아동학대를 판단하는 경우가 많다. 그러나 아동은 진술을 과장하는 경우가 많고, 신빙성이 떨어지는 경우가 많다. 아동의 진술에 의존해서 아동학대를 판단하기보다는 아동과 행위자의 정서적 유대관계, 행위자의 아동에 대한 태도 및 애착 관계, 주변 지인들의 진술 등 다양한 사항을 고려해서 신중하게 아동 분리를 결정해야 할 것이다.
3) 보육원의 관리
아동이 분리되는 경우 보육원에서 아동을 관리하게 되는데 현재 보육원은 그 시설과 양육 환경이 매우 열악한 경우가 많다. 아동들이 집단으로 생활하기 때문에 아동을 개별적으로 관리하지 않고 있으며, 사춘기에 접어든 남녀의 아동들이 함께 자거나, 소지품을 모두 공용으로 사용하는 등 위생적인 부분이 관리되지 않고 있다(보육원에서 아동들이 코로나에 감염된 사례도 있었다).
더욱이 보육원 내에서 아동들끼리 성추행을 하거나, 서로 다투는 경우가 많아 아동학대보다 더 큰 피해가 발생하기도 한다. 지자체에서 보육원의 환경과 아동의 보육 상태를 철저하게 관리해야 할 부분이다.
결 어
아동학대가 없는 경우에도 불구하고 아동이 분리되거나, 경미한 아동학대인데도 아동이 장기간 분리되어 오히려 아동이 가정에 복귀를 거부하거나, 가정에 적응하지 못하는 등 불합리한 아동 분리로 인하여 선의의 피해자가 많이 생기고 있다.
앞으로는 이러한 선의의 피해자들이 없기를 바라며, 억울한 경험을 한 모든 분들에게 진심으로 위로를 드립니다.
* 정훈태 변호사의 발표(1시간 31부터)
https://youtu.be/DxzEmEEDqV4?t=5489
정훈태 변호사(법률사무소 승소·한부모가족협회 대표)
아동학대 사건의 문제점
최근 부모가 아동을 학대하거나, 유기하여 아동들이 사망하는 사건들이 사회적으로 문제 되면서 아동학대 사건을 처리하기 위한 법적 제도들이 개정되었다.
특히 가정에서의 아동학대 사건은 행위자에 대한 처벌, 아동에 대한 복지, 원가정의 보호 등 동시에 고려되어야 할 점이 많으므로 충분한 논의를 거쳐 법적 제도들이 완비되어야 했으나 그렇지 못하여 현재에도 활발하게 개정이 이루어지고 있고, 많은 법적 제도의 공백으로 인하여 선의의 피해자들이 생기고 있다.
이에 현행법에서 아동의 가정 외 분리 및 복귀 제도의 문제점을 지적하고자 한다.
현행법상 아동의 가정 외 분리 제도
1) 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 아동학대처벌법)상의 제도
(1) 응급조치
제12조(피해아동 등에 대한 응급조치) ① 제11조제1항에 따라 현장에 출동하거나 아동학대범죄 현장을 발견한 경우 또는 학대현장 이외의 장소에서 학대피해가 확인되고 재학대의 위험이 급박ㆍ현저한 경우, 사법경찰관리 또는 아동학대전담공무원은 피해아동, 피해아동의 형제자매인 아동 및 피해아동과 동거하는 아동(이하 “피해아동등”이라 한다)의 보호를 위하여 즉시 다음 각 호의 조치(이하 “응급조치”라 한다)를 하여야 한다.
이 경우 제3호의 조치를 하는 때에는 피해아동등의 이익을 최우선으로 고려하여야 하며, 피해아동등을 보호하여야 할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 피해아동등의 의사를 존중하여야 한다.<개정 2016. 5. 29., 2020. 3. 24.>
1. 아동학대범죄 행위의 제지
2. 아동학대행위자를 피해아동등으로부터 격리
3. 피해아동등을 아동학대 관련 보호시설로 인도
4. 긴급치료가 필요한 피해아동을 의료기관으로 인도
과거 응급조치는 아동학대신고 현장에 출동한 경찰관과 아동보호전문기관 직원이 아동학대 여부를 판단하여 행위자와 피해 아동을 분리하였으나 전문가가 아닌 개인 기관의 직원이 아동학대 여부의 판단하기에 전문성이 부족하다고 판단되어 2020. 3. 24. 아동보호전문기관 직원이 아닌 아동학대전담공무원이 아동학대 여부를 판단하도록 개정되었다.
제12조(피해아동에 대한 응급조치) ① 제11조제1항에 따라 현장에 출동하거나 아동학대범죄 현장을 발견한 사법경찰관리 또는 아동보호전문기관의 직원은 피해아동 보호를 위하여 즉시 다음 각 호의 조치(이하 “응급조치”라 한다)를 하여야 한다. 이 경우 제3호의 조치를 하는 때에는 피해아동의 의사를 존중하여야 한다(다만, 피해아동을 보호하여야 할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다). <개정 2016. 5. 29.>
1. 아동학대범죄 행위의 제지
2. 아동학대행위자를 피해아동으로부터 격리
3. 피해아동을 아동학대 관련 보호시설로 인도
4. 긴급치료가 필요한 피해아동을 의료기관으로 인도
제12조(피해아동 등에 대한 응급조치)
③ 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 응급조치는 72시간을 넘을 수 없다. 다만, 본문의 기간에 공휴일이나 토요일이 포함되는 경우로서 피해아동등의 보호를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 48시간의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. <개정 2021. 1. 26.>
응급조치는 72시간을 넘을 수 없으며, 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 48시간 범위에서 연장이 가능하다. 위 시간을 초과하여 행위자와 아동을 분리하기 위해서는 법원의 임시조치 결정이 필요하고, 검사는 법원에 임시조치 신청을 한다.
(2) 임시조치
제19조(아동학대행위자에 대한 임시조치) ① 판사는 아동학대범죄의 원활한 조사ㆍ심리 또는 피해아동등의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 아동학대행위자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “임시조치”라 한다)를 할 수 있다. <개정 2020. 3. 24.>
1. 피해아동등 또는 가정구성원(「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조제2호에 따른 가정구성원을 말한다. 이하 같다)의 주거로부터 퇴거 등 격리
2. 피해아동등 또는 가정구성원의 주거, 학교 또는 보호시설 등에서 100미터 이내의 접근 금지
3. 피해아동등 또는 가정구성원에 대한 「전기통신기본법」 제2조제1호의 전기통신을 이용한 접근 금지
4. 친권 또는 후견인 권한 행사의 제한 또는 정지
5. 아동보호전문기관 등에의 상담 및 교육 위탁
6. 의료기관이나 그 밖의 요양시설에의 위탁
7. 경찰관서의 유치장 또는 구치소에의 유치
검사의 임시조치 신청이 있으면 판사는 2개월을 초과하지 않은 범위에서 임시조치를 결정한다.
임시조치는 피해 아동이 아니라 행위자를 심사하는 절차이고 행위자의 권리를 제한하는 방법으로 조치가 이루어진다. 따라서 응급조치의 적법성을 심사하지는 않는다.
통상 지방법원의 영장담당 판사가 임시조치 여부를 결정하고 있으며, 응급조치 이후 임시조치 결정 시까지 임시조치의 정도를 판단할 충분한 수사가 이루어지지 않는 경우가 많다.
(3) 피해아동보호명령
제47조(가정법원의 피해아동에 대한 보호명령) ① 판사는 직권 또는 피해아동, 그 법정대리인, 변호사, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 청구에 따라 결정으로 피해아동의 보호를 위하여 다음 각 호의 피해아동보호명령을 할 수 있다. <개정 2017. 12. 19., 2020. 3. 24.>
1. 아동학대행위자를 피해아동의 주거지 또는 점유하는 방실(房室)로부터의 퇴거 등 격리
2. 아동학대행위자가 피해아동 또는 가정구성원에게 접근하는 행위의 제한
3. 아동학대행위자가 피해아동 또는 가정구성원에게 「전기통신기본법」 제2조제1호의 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한
4. 피해아동을 아동복지시설 또는 장애인복지시설로의 보호위탁
5. 피해아동을 의료기관으로의 치료위탁
5의2. 피해아동을 아동보호전문기관, 상담소 등으로의 상담ㆍ치료위탁
6. 피해아동을 연고자 등에게 가정위탁
7. 친권자인 아동학대행위자의 피해아동에 대한 친권 행사의 제한 또는 정지
8. 후견인인 아동학대행위자의 피해아동에 대한 후견인 권한의 제한 또는 정지
9. 친권자 또는 후견인의 의사표시를 갈음하는 결정
법원은 피해아동보호명령을 통해 피해 아동에 대한 가정 외 분리의 필요성과 적절한 기간 등을 심사하여 피해 아동을 분리할 수 있다.
제51조(피해아동보호명령의 기간) ① 제47조제1항제1호부터 제5호까지, 제5호의2 및 제6호부터 제8호까지의 피해아동보호명령의 기간은 1년을 초과할 수 없다. 다만, 관할 법원의 판사는 피해아동의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우 직권 또는 피해아동, 그 법정대리인, 변호사, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 청구에 따른 결정으로 6개월 단위로 그 기간을 연장할 수 있다.<개정 2017. 12. 19., 2020. 3. 24.>
피해아동보호명령은 1년을 초과할 수 없으나, 필요한 경우는 6개월 단위로 그 기간을 연장할 수 있다.
피해아동보호명령은 법원이 수사기관 및 행정기관의 자료를 토대로 심사를 한다는 점에서 의미가 있으나, 실무에서는 아동의 분리가 피해아동보호명령이 아닌 아동복지법상의 보호조치로 분리된다.
2) 아동복지법상의 제도
(1) 보호조치
제15조(보호조치) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 관할 구역에서 보호대상아동을 발견하거나 보호자의 의뢰를 받은 때에는 아동의 최상의 이익을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호에 해당하는 보호조치를 하여야 한다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 12. 29.>
1. 전담공무원, 민간전문인력 또는 아동위원에게 보호대상아동 또는 그 보호자에 대한 상담ㆍ지도를 수행하게 하는 것
2. 「민법」 제777조제1호 및 제2호에 따른 친족에 해당하는 사람의 가정에서 보호ㆍ양육할 수 있도록 조치하는 것
3. 보호대상아동을 적합한 유형의 가정에 위탁하여 보호ㆍ양육할 수 있도록 조치하는 것
4. 보호대상아동을 그 보호조치에 적합한 아동복지시설에 입소시키는 것
5. 약물 및 알콜 중독, 정서ㆍ행동ㆍ발달 장애, 성폭력ㆍ아동학대 피해 등으로 특수한 치료나 요양 등의 보호를 필요로 하는 아동을 전문치료기관 또는 요양소에 입원 또는 입소시키는 것
6. 「입양특례법」에 따른 입양과 관련하여 필요한 조치를 하는 것
지방자치단체장은 아동복지법의 보호조치(제15조)가 가능하며, 행정처분이다. 일반적인 행정처분과 다르게 보호조치 기간이 규정되어 있지 않으며, 침익적 행정처분의 경우 행정절차법상의 절차(사전통지, 의견통지, 이유제시)를 준수하도록 되어 있으나, 동법 제5항은 이러한 절차 일부를 배제하고 있다.
제15조(보호조치) ⑤ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항제3호부터 제6호까지의 보호조치 및 제6항의 일시보호조치를 함에 있어서 해당 보호대상아동의 의사를 존중하여야 하며, 보호자가 있을 때에는 그 의견을 들어야 한다. 다만, 아동의 보호자가 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조제5호의 아동학대행위자(이하 “아동학대행위자”라 한다)인 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 1. 28., 2016. 3. 22., 2017. 10. 24., 2020. 12. 29.>
제12조(아동복지심의위원회) ① 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 그 소속으로 아동복지심의위원회(이하 “심의위원회”라 한다)를 각각 둔다. 이 경우 제2호부터 제8호까지의 사항에 관한 심의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 심의위원회 소속으로 사례결정위원회를 두고, 사례결정위원회의 심의를 거친 사항은 심의위원회의 심의를 거친 사항으로 본다. <개정 2020. 12. 29., 2021. 12. 21.>
1. 제8조에 따른 시행계획 수립 및 시행에 관한 사항
2. 제15조에 따른 보호조치에 관한 사항
3. 제16조에 따른 퇴소조치에 관한 사항
4. 제16조의3에 따른 보호기간의 연장 및 보호조치의 종료에 관한 사항
5. 제18조에 따른 친권행사의 제한이나 친권상실 선고 청구에 관한 사항
6. 제19조에 따른 아동의 후견인의 선임이나 변경 청구에 관한 사항
7. 지원대상아동의 선정과 그 지원에 관한 사항
8. 그 밖에 아동의 보호 및 지원서비스를 위하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 필요하다고 인정하는 사항
한편 동법은 지방자치단체의 보호조치 결정 및 가정 복귀에 대하여 아동복지심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있다.
현행법상 아동의 가정 외 분리 제도의 문제점
1) 응급조치(아동학대처벌법 제12조)
(1) 아동학대 여부의 판단 미숙
아동학대신고가 접수되면 경찰관과 아동학대 여부를 판단할 아동학대전담공무원이 현장에 출동한다.
과거 아동보호전문기관 직원이 아동학대 여부를 판단할 때는 전문성이 부족해 아동학대의 정황이 없음에도 아동학대로 사건이 접수되는 경우가 많았고, 이를 보완하기 위하여 2020. 3.경 법률개정이 이루어져 현재는 아동학대전담공무원이 현장에 출동하고 있으나, 여전히 아동학대전담공무원(과거 아동보호전문기관 직원)이 아동학대의 여부를 판단할 충분한 전문성이 없다는 지적이 많다.
아동을 원가정과 분리하는 조치는 그 기간의 정도를 떠나 부모와 아동에게 지울 수 없는 평생의 정신적 고통을 줄 여지가 크고, 가족 간의 신뢰 관계를 영구히 훼손할 수 있다는 점에서 매우 신중하게 판단되어야 한다.
즉 아동학대전담공무원은 아동학대가 있었다는 이유만으로 원가정과 아동을 분리해서는 안 되고, 아동과 원가정을 분리할 정도의 죄질이 무거운 아동학대가 있었다고 판단되는 경우에만 분리조치를 해야 한다.
그러나 실무에서는 엄마가 밥 먹으라고 아동의 등을 때렸다는 이유 혹은 부모가 부부싸움을 했다는 이유로 아동이 가정과 분리되는 경우가 발생하는 등 학대라고 판단하기 어려운 경우까지 원가정과 아동을 분리하는 사례가 나오고 있다.
아동학대전담공무원의 전문성이 많이 의심되는 부분이다.
(2) 심사절차의 공백
아동학대는 범죄행위이고, 원가정과 아동을 분리하는 조치는 침익적인 행위이기 때문에 아동학대와 가정 외 분리조치는 모두 신중하게 결정되어야 한다.
아동학대의 행위자는 수사기관과 법원 등의 사법심사를 통해서 처벌의 여부나 정도가 결정되나, 행위자와 아동을 분리하는 응급조치는 담당 공무원의 판단에 의해서만 결정될 뿐 응급조치가 적절한 조치였는지에 대해서 다른 기관 혹은 상위 기관의 추가적인 심사절차가 규정되어 있지 않다.
한편 응급조치는 72시간으로 제한되어 있고 이에 응급조치 한 경찰관은 검사를 통해 법원에 분리조치를 연장하는 의미의 임시조치 신청을 하도록 규정되어 있어 사법심사의 대상이 된다고 오해하는 경우가 있다. 그러나 임시조치는 기본적으로 행위자를 행위 정도를 판단하는 절차이고, 응급조치의 적법성을 심사하지 않는다.
설령 임시조치에서 응급조치를 연장하지 않는다는 판단을 해서 아동을 복귀하는 결정을 하더라도 행정기관은 아동의 가정 외 분리를 아동복지법상의 보호조치로 포섭하여 아동과 행위자를 분리할 수 있어 실질적으로는 응급조치는 사법심사 역시 배제하고 있다.
즉 응급조치는 아동학대전담공무원이 아동 분리를 결정하면 이후 이 결정이 적절한 결정이었는지를 심사하는 절차가 없는 상황이다.
2) 보호조치(아동복지법 제15조)
(1) 기간 제한이 없음
아동학대처벌법상의 응급조치(72시간), 임시조치(2달), 피해아동보호명령(1년)은 아동의 가정 분리가 가능한 기간을 두고 있으며, 부득이하게 연장해야 하는 경우 사법심사를 거쳐 연장해야 한다.
그러나 아동복지법상의 보호조치의 경우 보호대상아동의 연령이 18세에 달하였거나, 보호 목적이 달성되었다고 인정되면 보호조치가 종료된다고 규정되어 있어 실질적으로 기간의 제한이 없고, 행정기관이 분리기간을 결정할 수 있도록 폭넓은 재량이 부여되어 있다.
실무적으로 아동학대로 판단되기 어려운 사건에까지 보호조치로 장기간 아동과 가정을 분리하는 상황이 빈번하고, 이러한 기간의 제한 없이 장기간 가족과 떨어져 있다 보니 아동이 정서적으로 더 불안해지거나 오히려 가족이 아동을 유기하였다고 오인하여 가족과의 유대관계가 심각하게 훼손되는 경우가 있다.
따라서 보호조치의 기간을 아동학대의 정도에 따라 구체적으로 규정하는 등의 기간을 제한하는 경우 규정이 필요하다.
(2) 절차의 위법성
사범심사는 소송자료가 행위자에게 공개되고, 이에 행위자는 수사절차의 적법성을 모두 확인할 수 있고 이 과정에서 위법적인 절차가 있으면 이의를 할 수 있는 제도가 있다.
그러나 보호조치의 경우 행위자에게 있어 침익적인 행정처분인데도 행정절차법상의 절차(사전통지, 의견청취, 이유제시)가 지켜지지 않는 경우가 많아 행위자는 왜 보호조치가 된 것인지 왜 계속되고 있는지 알 수 없는 경우가 많다.
더욱이 아동의 분리와 복귀를 실질적으로 결정하는 아동복지심의위원회도 비공개로 진행되고, 그 심사자료들도 모두 비공개이기 때문에 보호조치가 적법한 절차를 통해 결정된 것인지 알 수 없는 경우가 많다.
따라서 아동복지법상에 아동의 분리 상태와 아동의 상황 및 보호조치의 필요성 등을 행위자에게 알리고, 행위자도 의견을 청취하는 절차가 필요하다.
(3) 사법판단의 배제
행정처분은 행정기관의 판단에 의한 행위이므로 사법기관은 행정기관의 판단을 존중하고, 행정처분에 대한 개입은 최소화되어야 한다.
그러나 보호조치는 일반적인 행정처분과 다르다. 보호조치는 행위자가 아동을 학대하였다는 전제하에 행위자와 아동을 분리하는 조치이고, 행위자의 아동학대 행위는 사법심사의 대상이므로 행위자에 대한 사법심사의 결과에 따라 보호조치의 적법성이 같이 판단된다.
따라서 보호조치는 일반적인 행정처분과 다르게 사법기관의 판단에 영향을 받도록 되어 있다.
그러나 현재 아동복지법에서는 아동학대에 대한 사법기관의 판단을 적용하는 규정이 없어 행정기관에서 자의적으로 행위자의 아동학대를 판단하고 있는데, 법원에서 행위자가 아동학대를 하지 않았다고 판단한 경우(무죄)에도 행정기관은 행위자가 아동학대를 하였다고 판단(유죄)하고 보호조치를 계속하는 경우가 있다.
따라서 행위자의 아동학대 여부에 대한 사법기관의 판단을 적용하는 규정이 필요하다.
아동의 가정 외 분리 제도의 대책
1) 법의 개정
현행법상 아동 분리는 사법기관이 판단하는 아동학대처벌법과 행정기관이 판단하는 아동복지법으로 이원화되어 있다.
위에서 언급하였듯이 아동학대처벌법상의 응급조치의 그 적법성을 심사하는 과정이 배제되어 있으므로 법의 개정이 필요하고, 아동복지법상의 보호조치는 과도한 재량권이 부여되어 있으므로 법의 구체화를 통해서 재량권을 축소할 필요가 있다.
또 아동학대처벌법과 아동복지법은 구분되어 있으나 아동과 행위자를 분리한다는 하나의 행위를 다른 법에서 규정하고 있는 것이므로 이원화된 법체계를 일원화하거나 서로 상호보완하여 작용하도록 법을 개정할 필요성이 있어 보인다.
2) 아동학대 사건의 전문성
아동보호전문기관과 아동학대전담공무원의 전문성 부족은 계속 지적된 문제다.
아동과 원가정의 분리는 매우 중한 조치이기 때문에 신중하게 판단되어야 하고, 아동을 협박 혹은 폭행하거나 성추행하는 등 죄질이 나쁘고, 매우 중하게 처벌되는 정도의 아동학대가 의심되는 경우에만 이루어져야 한다.
현재 아동학대전담공무원은 아동의 진술만으로 아동학대를 판단하는 경우가 많다. 그러나 아동은 진술을 과장하는 경우가 많고, 신빙성이 떨어지는 경우가 많다. 아동의 진술에 의존해서 아동학대를 판단하기보다는 아동과 행위자의 정서적 유대관계, 행위자의 아동에 대한 태도 및 애착 관계, 주변 지인들의 진술 등 다양한 사항을 고려해서 신중하게 아동 분리를 결정해야 할 것이다.
3) 보육원의 관리
아동이 분리되는 경우 보육원에서 아동을 관리하게 되는데 현재 보육원은 그 시설과 양육 환경이 매우 열악한 경우가 많다. 아동들이 집단으로 생활하기 때문에 아동을 개별적으로 관리하지 않고 있으며, 사춘기에 접어든 남녀의 아동들이 함께 자거나, 소지품을 모두 공용으로 사용하는 등 위생적인 부분이 관리되지 않고 있다(보육원에서 아동들이 코로나에 감염된 사례도 있었다).
더욱이 보육원 내에서 아동들끼리 성추행을 하거나, 서로 다투는 경우가 많아 아동학대보다 더 큰 피해가 발생하기도 한다. 지자체에서 보육원의 환경과 아동의 보육 상태를 철저하게 관리해야 할 부분이다.
결 어
아동학대가 없는 경우에도 불구하고 아동이 분리되거나, 경미한 아동학대인데도 아동이 장기간 분리되어 오히려 아동이 가정에 복귀를 거부하거나, 가정에 적응하지 못하는 등 불합리한 아동 분리로 인하여 선의의 피해자가 많이 생기고 있다.
앞으로는 이러한 선의의 피해자들이 없기를 바라며, 억울한 경험을 한 모든 분들에게 진심으로 위로를 드립니다.
* 정훈태 변호사의 발표(1시간 31부터)
https://youtu.be/DxzEmEEDqV4?t=5489
